Renforcer l'entraide, la coopération
et la solidarité entre les institutions judiciaires
 

Compte-rendu du colloque de l’AHJUCAF 17-18 novembre 2014 à Dakar

 

Les 17 et 18 novembre 2014, s’est tenu à Dakar, au King Fahd Palace, sur invitation de la Cour suprême du Sénégal, le colloque organisé par l’AHJUCAF sur le thème « Justice et État de droit ».
L’AHJUCAF, créée en 2001, à l’initiative de la Cour de cassation française et de l’organisation Internationale de la Francophonie, est l’association des hautes juridictions de cassation ayant l’usage du français en partage. Elle comprend comme membres cinquante cours judiciaires suprêmes francophones et a, aux termes de ses statuts, pour objectifs de :
-  favoriser l’entraide, la solidarité, la coopération, les échanges d’idées et d’expériences entre les institutions judiciaires membres sur les questions relevant de leur compétence ou intéressant leur organisation et leur fonctionnement ;
-  promouvoir le rôle des Hautes Juridictions dans la consolidation de l’État de droit, le renforcement de la sécurité juridique, la régulation des décisions judiciaires et l’harmonisation du droit au sein des Etats membres.
Le président de l’association est actuellement M.Ousmane Batoko, président de la Cour suprême du Bénin, et le secrétaire général, M. Dominique Loriferne, président de chambre maintenu en activité de service à la Cour de cassation de France.
Le bureau est composé, outre du président et du secrétaire général, de six vice-présidents, dont M. Papa Oumar Sakho, premier président de la Cour suprême du Sénégal et M. Bertrand Louvel, premier président de la Cour de cassation de France, d’un trésorier (actuellement canadien) et de deux observateurs, l’Organisation Internationale de la Francophonie (OIF) et l’Association Africaine des Hautes Juridictions Francophones (AAHJF).
Le colloque organisé à Dakar a réuni les représentants de 15 hautes juridictions judiciaires et des représentants de l’OIF, de l’ONU, de l’UEMOA, de la CEDAO et de la CEMAC.
Le colloque a été ouvert en présence de M. Mahammed Boun Abdallah Dionne, premier ministre et de M. Abdoulaye Daouda Diallo, ministre de l’Intérieur, représentant le ministre de la Justice, Garde des Sceaux.
Sont intervenus à l’ouverture du colloque :
- le premier président de la Cour suprême du Sénégal, M. Papa Oumar Sakho qui a mis l’accent sur la justice comme instrument par excellence de la réalisation de l’état de droit qui implique la soumission de tous aux normes et sur le juge qui contribue à donner un contenu concret aux principes de la démocratie et de l’état de droit et à préserver la paix sociale menacée.

- le président de la Cour suprême du Bénin, M. Ousmane Batoko, président de l’AHJUCAF, a également indiqué que l’objectif était de contribuer au renforcement du processus démocratique et de l’état de droit, soulignant que la thématique était beaucoup plus actuelle en Afrique où l’État de droit est en cours d’édification, déplorant les tentatives de remise en cause du processus démocratique sur le continent africain.

- la représentante de l’OIF, Mme Martine Anstett, sous-directrice, direction de la paix et de la démocratie et des droits de l’Homme à l’OIF a, quant à elle, déclaré que le thème attestait de l’engagement permanent de l’OIF dans le processus démocratique et de l’état de droit, la justice en étant un pilier.
Les trois premiers intervenants ont signalé la création récente (5 novembre 2014 au Canada) d’un réseau des conseils judiciaires francophones (CSM ou équivalents).
- le premier ministre, M. Mahammed Ben Abdallah Dionne a indiqué qu’en se fixant pour objectif principal le renforcement des capacités des hautes juridictions, les membres de l’AHJUCAF contribuaient activement à aider les états à améliorer l’efficacité de l’appareil judiciaire, les cours suprêmes occupant une place centrale dans le fonctionnement des états et jouant un rôle essentiel de conseil dans la mission de création de la règle de droit.
Evoquant l’acte 3 du PSE (plan Sénégal émergent) ayant mis l’accent sur la promotion de l’état de droit, des droits humains et de la justice, le premier ministre a insisté sur les réformes intervenues ou en cours en matière de justice : nouvelle carte judiciaire avec la création de nouvelles juridictions, redéfinition des compétences, amélioration du statut des magistrats, augmentation du nombre de magistrats élus au CSM, principe de l’inamovibilité des juges, droit de recours contre les sanctions disciplinaires, nouveaux code pénal et code de procédure pénale dans le souci de garantir la célérité de la justice pénale afin que les décisions soient rendues dans des délais raisonnables, procédures de saisie et confiscation des avoirs criminels. Avant de déclarer ouvert le colloque de l’AHJUCAF, le premier ministre a assuré qu’il resterait attentif aux conclusions et aux recommandations issues du colloque et ce, pour améliorer davantage le système judiciaire du Sénégal.

I-Le premier panel « La justice dans l’Etat », présidé par le premier président de la Cour suprême du Sénégal, M. Papa Oumar Sakho, a été rapporté par M. Fabrice Hourquebie, professeur de droit public, spécialiste de droit constitutionnel.
Le professeur Hourquebie a rappelé le rôle essentiel de la justice dans un régime politique équilibré. La justice est ainsi essentielle en cas de déstabilisation de l’Etat, au moment de la reconstruction de l’Etat ou lors de la consolidation de ce dernier.

S’agissant de la déstabilisation de l’Etat, le rapporteur l’illustre par un angle spécifique qui concerne particulièrement la sous-région, la lutte contre la criminalité transnationale organisée et notamment le terrorisme et introduit ainsi l’intervention de M. Jean-Philippe Morange, conseiller à la direction exécutive du contre-terrorisme (DECT) du Conseil de sécurité des Nations Unies. M. Morange rappelle que la résolution 1973 de 2001 du Conseil de sécurité demande aux Etats de mettre en place des mesures juridiques et administratives afin de lutter contre le terrorisme.
Dans ce cadre, la DECT a proposé en septembre 2014 un plan d’action devant les ambassadeurs des pays francophones comprenant notamment
1/une action d’appui et de soutien aux Cours suprêmes. La majorité des états ayant le français en partage a ainsi mis l’accent non pas sur des mesures exceptionnelles pour lutter contre le terrorisme mais sur des mesures spécialisées mises en œuvre par des fonctionnaires spécialisés dans le respect des procédures et lois en vigueur (services centraux de lutte contre le terrorisme de la police judiciaire, pôles spécialisés de magistrats). Cette culture commune des pays francophones, utilisant un langage commun, les mêmes définitions et des procédures compatibles, est un grand avantage en matière de lutte contre le terrorisme, la coopération judiciaire ayant besoin de ces outils. M. Morange souligne ainsi le rôle essentiel que peut jouer l’AHJUCAF au travers des réunions des présidents des hautes juridictions judiciaires, pour soutenir le travail des juges chargés des dossiers de terrorisme.
2/une action ciblée concernant la ratification de la convention d’entraide judiciaire et d’extradition contre le terrorisme du 16 mai 2008. Il s’agit d’un outil particulier et spécifique au bénéfice des pays francophones d’Afrique.
3/une action ayant pour objectif d’agir en faveur des états les plus touchés par le terrorisme, notamment au Sahel (missions d’évaluations des capacités et des besoins des états en matière de lutte contre le terrorisme y compris sur la récente résolution 2178 du Conseil de sécurité (2014) concernant les combattants terroristes étrangers…)
M. Morange conclut son intervention en indiquant que la DECT contribue à renforcer la coopération internationale contre le terrorisme en partenariat avec les organisations internationales et régionales et notamment l’OIF. Cette coopération permet aussi de soutenir le travail et de renforcer l’action des hautes juridictions.

S’agissant de la reconstruction de l’Etat (de droit), le professeur Hourquebie a signalé les périodes de crises que plusieurs pays africains francophones notamment ont connu, engendrant la déstabilisation politique et l’éclatement du tissu social avec une remise en cause du lien national. Sont alors mis en place des processus d’accompagnement de la crise et d’orientation de la sortie de crise, regroupés sous le label de justice transitionnelle : processus de transition, justice, vérité et réconciliation (TJVR) en francophonie. Ces mécanismes doivent permettre de lutter contre l’impunité en conciliant le besoin de justice avec la construction d’un processus de la paix, la recherche de la vérité avec la quête du pardon, l’établissement des responsabilités avec l’octroi de réparations, la démarche de réconciliation avec la participation au dialogue national. Le professeur Hourquebie a introduit ainsi l’intervention de M. Michel Carrié, spécialiste des programmes à l’OIF, qui, approfondissant le processus de justice transitionnelle ou justice de transition, a rappelé que la Francophonie a développé en ce domaine une approche spécifique . L’instauration des mécanismes TJVR n’est pas exclusive de la poursuite de l’activité des institutions judiciaires quand celles-ci sont encore en place. Cependant, l’appareil juridictionnel est souvent confronté à ses limites structurelles : elle peut être dépassée par les exactions massives, empêchée par les auteurs des exactions toujours au pouvoir, mise en face d’une impossibilité de juger selon les règles de fonctionnement de la justice formelle, telle la règle de la preuve dans des situations où la distinction entre bourreaux et victimes est rendue difficile voire impossible. Dans ces situations exceptionnelles, la justice de transition peut apporter les éléments de réponses les plus adaptés dans une perspective de lutte contre l’impunité et de refondation du tissu social. Le relai entre transition et restauration de l’état de droit, entre dispositifs de transition temporaires et pouvoir judiciaire, garant institutionnel de l’état de droit, doit être effectif. Ainsi en Francophonie, les organes de transition n’ont pas de compétences juridictionnelles, à l’exception de dispositifs internationalisés ou internationaux. En revanche, les commissions d’enquête, d’établissement des faits font un travail préparatoire fondamental.
La démarche francophone repose aussi sur la conciliation des impératifs inhérents à la lutte contre l’impunité : veiller à ce que les besoins de justice ne soient pas un obstacle à la paix, éviter l’amnistie sans discernement et les stigmatisations infâmantes, savoir installer dans le temps les formes de justice, veiller au contenu des accords de paix et veiller à la complémentarité des mécanismes de justice en période de transition avec les autres formes de justice, locale, nationale, régionale et internationale.
Ainsi, la conception francophone de la justice en période transitionnelle implique la cour pénale internationale, à la vocation répressive, laquelle participe au processus global par la sanction des responsables des violations massives des droits de l’homme et la lutte contre l’impunité. La CPI est un partenaire incontournable des processus de reconstruction et donc de la justice en période de transition et un maillon indispensable dans le processus de reconstruction.
M. Carrié a conclu son exposé par le rappel des journées des réseaux institutionnels de la Francophonie qui se sont tenues à Paris en mai 2014, où une réflexion a été menée sur l’apport des réseaux et notamment de l’AHJUCAF sur les questions de transition en Francophonie. L’OIF appuie l’action des réseaux, notamment sur la gestion du contentieux en période de crise et en sortie de crise.
S’agissant enfin de la consolidation de l’Etat (de droit), le professeur Hourquebie rappelle qu’il ne saurait y avoir d’État de droit sans garantie constitutionnelle de l’indépendance du pouvoir judiciaire. Cependant, l’indépendance recouvre une réalité complexe : quels sont les moyens de l’indépendance mais en amont, qui garantit l’indépendance, et en aval qui véhicule les risques d’atteintes à l’indépendance ? L’indépendance de la justice est en enjeu pour la coopération francophone mais aussi un défi. Cette réflexion est au cœur de l’action de l’OIF et à l’initiative des réseaux institutionnels. Le sacre de l’indépendance va de pair avec le sacre de la constitution : depuis une vingtaine d’années, un des défis de l’espace francophone a été de mettre en place des mécanismes de protection du principe d’indépendance des juges et du pouvoir judiciaire ou juridictionnel. Mais au-delà de la garantie constitutionnelle, l’indépendance est peut-être surtout un devoir, un état d’esprit, une éthique du juge.
Le principe d’indépendance de la justice connait de nombreuses atteintes : les menaces ont pour objectif de remettre en cause le statut du juge mais aussi de contester son office.
L’indépendance de la justice exige que 1/le recrutement du juge, le déroulement de sa carrière, les éventuelles sanctions disciplinaires soient soustraits à toute ingérence politique substantielle. Une des meilleures garanties sera le conseil supérieur de la magistrature ou un organe équivalent ; 2/l’inamovibilité du juge soit respectée, protégeant ainsi le juge de tout changement non consenti dans la carrière en dehors des obligations prévues par la loi ; 3/l’autonomie du juge dans sa prise de décision ne soit pas menacée. La critique à des fins strictement politiques, de façon non justifiée, notamment à l’égard des décisions des hautes juridictions ne peut s’exercer. Cette dérive réside dans les dysfonctionnements de la gouvernance démocratique.

Cette réflexion sur la construction de l’indépendance de la justice a introduit les propos de M. Baba Berthé professeur à l’université de Bamako qui a abordé la problématique dans le contexte malien. Après un rappel historique sur les aspects organiques et fonctionnels de la justice au Mali, le professeur Berthe a démontré l’instrumentalisation de la justice sous la 1ère République malienne, puis son émancipation à la fin des années 1980. Avant la mise en place du statut des magistrats en 1979, les magistrats maliens étaient des fonctionnaires. Le professeur Berthé illustre par plusieurs exemples la soumission de la justice au pouvoir politique, puis peu à peu la naissance d’une justice rebelle, là également illustrée par plusieurs exemples, notamment des décisions de la chambre administrative de la Cour suprême, résistant à la pression de l’exécutif.

En conclusion de ce premier panel, le premier président Sakho a rappelé la création d’un réseau des conseils supérieurs de la magistrature ou institutions équivalentes et invité les représentants des hautes cours à adhérer au réseau.

II-Le deuxième panel intitulé « Justice et paix civile », fut présidé par M. Bertrand Louvel, premier président de la Cour de cassation de France, en exercice depuis juillet 2014, lequel a rendu hommage à son prédécesseur, M. Vincent Lamanda, rappelé également la création du réseau des CSM (ou institutions équivalentes) francophones et la notion en France d’autorité et non de pouvoir judiciaire, inscrit dans la constitution. L’indépendance de la justice doit s’exprimer par la notion de « pouvoirs » au pluriel et non de « pouvoir » au singulier. Ainsi, pour une indépendance de la justice, sont essentielles : la déontologie et la discipline, la nomination des juges (en France, nomination de la plupart des juges du siège sur proposition du ministère de la justice, soumis à l’avis du CSM qui doit être suivi par le ministère lorsqu’il est négatif), la disparition du président de la République et du garde des Sceaux dans la composition du CSM. Il est cependant nécessaire que les membres du parquet entament également leur longue marche vers l’indépendance. Il faut également que le CSM puisse avoir une gestion autonome, soit impliqué dans la formation des magistrats. Il a prôné plus de cohérence entre cours suprêmes notamment dans le traitement du terrorisme avec la nécessité pour les justices nationales de s’internationaliser.

Mme Souhair Al Harakeh, présidente de chambre à la Cour de cassation du Liban, rapporteur de l’atelier, a présenté la situation du Liban, notamment la période de guerre de 1975 à 1990, la reconstruction du système judiciaire de 1990 à 2005, puis à nouveau ce qu’elle a appelé le chaos civil depuis 2005. Les juridictions ont dû faire face à l’épreuve, avec un taux de criminalité en constante augmentation résultant notamment de l’afflux massif et récent des réfugiés syriens. Le Liban a opté pour l’état de droit. Ainsi, les terroristes sont déférés devant la justice.
« Justice et paix civile » deux valeurs qui élèvent une problématique, notamment comment maintenir un état de droit dans un pays où les institutions sont fragiles ? L’application des règles de droit dans l’absolu ne perturbe-t-elle pas la paix civile ? Quid de la théorie de la raison d’Etat ? Qu’est-ce qu’une bonne gouvernance ? C’est la primauté du droit, des institutions efficaces transparentes, le respect des droits de l’homme. Elle doit aussi s’attaquer aux causes profondes des conflits : questions économiques et justice sociale.
Entre sécurité, paix civile et désir de justice, le rôle du judiciaire est crucial ; le pouvoir judiciaire est la pierre angulaire de tout système fondé sur la démocratie et la primauté du droit.
Le modèle judiciaire qui peut atteindre cet objectif est celui qui assure la sécurité judiciaire : il faut une institution judiciaire indépendante, impartiale et garante des droits et libertés ; il faut une politique administrative pour rationaliser les rapports entre juge et société ; il faut favoriser les modes alternatifs de règlement ; du fait de l’engorgement des tribunaux, la célérité de la justice s’impose, tout comme la qualité des jugements avec des règles d’objectifs, l’amélioration des procédures d’exécution des décisions judiciaires.
La présidente Al Harakeh a ensuite introduit les trois interventions.

La première intervention sur le thème de « justice et paix civile » est celle de M. Loïc Cadiet, professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne Université Panthéon-Sorbonne Paris 1.
Le professeur Cadiet fait tout d’abord observer que 1/la distinction entre justice civile et justice pénale n’exclut pas des points de rencontre (exercice de l’action civile devant la juridiction pénale, de son renvoi possible devant la juridiction civile, de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ou du recours à des instruments de droit civil pour l’exécution de certaines mesures alternatives au jugement pénal). Il existe d’ailleurs aujourd’hui un rapprochement sensible entre justice civile et justice pénale (dépénalisation de certains contentieux, évolution du sens de la peine, montée en puissance d’une justice de type restauratif) ; 2/la justice en tant qu’institution n’est pas un empilement de juridictions hétérogènes car ces dernières ont l’essentiel en commun : il s’agit de rendre justice en tant que valeur ce qui emporte des conséquences :
- le juge, institué par l’Etat, est le dépositaire d’un mandat exigeant ; le juge rend la justice comme il rend des comptes, d’où l’exigence de transparence, derrière laquelle se profile la prohibition des situations de conflits d’intérêts et a fortiori de corruption. Ainsi, la progression en France des dispositifs déontologiques va dans le bon sens.
- les institutions juridictionnelles et autres mécanismes de résolution des conflits constituent un système global qu’il appartient à l’Etat d’organiser : indépendance de ce système de justice, moyens nécessaires à son autonomie institutionnelle et à son bon fonctionnement. L’ensemble des modes de résolution des conflits doit disposer d’équivalentes garanties de bonne justice.

Après ce préliminaire, le professeur Cadiet a envisagé les différentes institutions de nature à permettre à la justice civile d’assurer sa mission pacificatrice.
1/tout d’abord la diffusion d’un modèle coopératif de procès : conception coopérative ou participative de la procédure juridictionnelle elle-même. Cette conception transcende la distinction de la conception accusatoire et de la conception inquisitoire de la procédure, valeur pédagogique en matière pénale mais n’ayant jamais fait sens en procédure civile. Le procès ne peut être ni la seule chose du juge, ni la seule chose des parties. La contractualisation du procès caractérisé par la multiplication des contrats individuels de procédure est, selon le professeur Cadiet, l’expression optimale de ce caractère coopératif du système de justice.
Cette conception coopérative du procès doit s’adosser à une administration concertée de la justice (mode de gestion des moyens de la justice plus déconcentré associant l’ensemble des juridictions, les partenaires locaux de l’institution judiciaire, avocats, huissiers, ponctuellement les associations en lien avec la justice, les collectivités locales).
2/ensuite, l’effet du jugement comme acte juridictionnel et comme titre exécutoire : comme acte juridictionnel, le principal effet du jugement est d’interdire le renouvellement du procès (autorité de la chose jugée dont il ne faut pas abuser selon le professeur Cadiet, le risque d’excès n’étant pas hypothétique), comme acte d’exécution, l’exécution du jugement étant la ligne de crête du droit processuel, aboutissement de l’œuvre juridictionnelle. La CEDH a fait du droit à l’exécution effective des jugements une des garanties du droit au procès équitable. L’effectivité du droit permise par l’efficacité du jugement est source de sécurité juridique, sécurité individuelle mais également prévisibilité du droit ce que doit traditionnellement permettre d’assurer la jurisprudence, notamment celle des cours suprêmes.
Une autre dimension émarge sur la prévisibilité du droit : celle du recours par le juge aux barèmes, à l’ensemble des évaluations juridictionnelles, quantums d’indemnité, de réparation, de pension. Ce recours est un axe des réformes envisagées en France dans le cadre de la justice du 21ème siècle. Le professeur Cadiet conclut ainsi son exposé en indiquant que participe à la mission de contribuer à la paix sociale incombant à la justice civile dans un État de droit, le fait de permettre aux citoyens de pouvoir évaluer l’opportunité d’engager une action en justice.

Le deuxième exposé du deuxième panel « justice et paix civile », celui de Mme Florence Aubry Girardin, avocate, juge au tribunal fédéral suisse s’intitule « Interventions du juge dans le fonctionnement de l’économie et les relations commerciales ».
Mme Aubry Girardin introduit son propos en soulignant le paradoxe de l’intervention dans l’économie de marché. Celle-ci s’oppose par nature à toutes formes d’économies planifiées. La concurrence entre les acteurs assure une dynamique d’échanges : pas d’économie de marché sans vraie concurrence. Dans cette optique l’intervention étatique et, a fortiori judiciaire, peut paraître préjudiciable à l’économie de marché. Cependant, ces interventions sont des moyens de contrôle indispensables, pour éviter tout dérapage. L’intervention du juge est un moyen de garantir le respect d’une économie de marché reposant sur des règles saines.
Le juge peut intervenir :
- lorsqu’il applique des règles qui visent à défendre des intérêts extérieurs au fonctionnement de l’économie mais qui, indirectement, restreignent la concurrence (droit du travail, droit de l’environnement) ;
- directement sur la libre concurrence, lorsque les lois du marché présentent des risques de dérapage.
Mme Aubry Girardin a focalisé son intervention sur ces décisions judiciaires ayant un impact sur le fonctionnement de l’économie.
1/ainsi le juge peut sanctionner des entreprises qui ne se comportent pas de façon honnête : ce sont tous les actes de concurrence déloyale
2/il peut intervenir pour éviter des ententes entre entreprises ayant pour résultat d’empêcher le jeu de la concurrence (accords cartellaires)
3/le juge peut sanctionner l’abus de position dominante
4/il peut contrôler le respect des règles de la libre concurrence par une entreprise publique : c’est le cas de l’attribution de marchés publics où, pour éviter la corruption, on impose une certaine transparence dans l’attribution des marchés. En cas de soupçon de violation de la procédure de marché public, le juge doit s’assurer que la procédure a été respectée.
Mme Aubry Girardin conclut que si les interventions judiciaires sont souvent mal perçues, sujettes à des résistances, elles sont cependant indispensables car une économie de marché ne peut assurer la paix sociale que si elle repose sur une concurrence libre et loyale.

La troisième intervention a porté sur l’aspect pénal du thème de « justice et paix civile ». Mme Atika Sentissi, présidente de chambre à la Cour de cassation du Maroc, a rappelé en préliminaire que l’élaboration d’une politique pénale est une tâche délicate pour laquelle il convient de préconiser des mesures d’accompagnement tendant à combattre de manière efficace les différents aspects de la criminalité dans le cadre d’un système juridique garantissant les droits de la société et de l’individu.
Passant rapidement sur les différentes étapes de la politique pénale du Maroc depuis la période coloniale, Mme Sentissi s’est arrêtée sur la réforme judiciaire de 1974 dont les textes avaient pour principe directeur le rapprochement de la justice du justiciable, puis dans les années 1980, l’instauration du conseil consultatif des droits de l’homme, l’instance indépendante d’arbitrage, l’instance de vérité et de réconciliation (disparitions forcées et détentions arbitraires).
Les démarches du Maroc visent l’égalité des droits, la solidarité collective afin de donner à chacun les mêmes chances de réussite, proposer des services d’accès aux droits et ce, équitablement. L’expérience marocaine répond notamment à peu près aux recommandations des instances internationales et des traités internationaux.
Récemment en 2011, le Maroc a choisi une modernisation en profondeur de sa constitution pour instaurer un véritable état de droit, notamment sur l’impartialité et l’indépendance des juges, la présomption d’innocence, le procès équitable, la garantie des droits de la défense, la réparation du préjudice subi du fait d’une erreur judiciaire, principes déjà consacrés par la loi mais élevés au rang constitutionnel pour leur donner une primauté sur les autres sources de droit.
De nouveaux crimes et délits avaient auparavant étoffé la législation pénale (harcèlement sexuel, blanchiment de capitaux, immigration clandestine, terrorisme, protection des témoins victimes et dénonciateurs, torture et traitements inhumains, atteinte aux systèmes de traitement des données, protection de la femme contre toute forme de violence y compris la violence conjugale).
De même, la cour spéciale de justice, juridiction d’exception, a été supprimée. En matière de compétence du tribunal militaire, le législateur a pris des mesures de mise en conformité avec les dispositions internationales (pacte international relatif aux droits civils et politiques, convention et protocole relatifs aux droits de l’enfant concernant l’implication des enfants dans les conflits armés). Le tribunal militaire est partie intégrante du système judiciaire et ses décisions sont désormais susceptibles d’un recours devant la Cour de cassation.
Des mesures ont été prises afin de favoriser la réinsertion des plus jeunes détenus par l’emploi afin d’éviter la récidive.
Un avant-projet de loi récent (mai 2014) introduit des mesures alternatives à la détention préventive, des conditions à la détention préventive, à la garde à vue, des mesures à l’égard des mineurs délinquants.
Parallèlement à la législation sur l’immigration clandestine, le Maroc a lancé fin 2013 une opération de régularisation de la situation de 30 000 immigrés en situation irrégulière.

III-Le troisième panel intitulé « Justice et élaboration de la norme » a été présidé par M. Ousmane Batoko, président de la Cour suprême du Bénin, président de l’AHJUCAF et rapporté par M. Frédéric Joël Aïvo, professeur de droit public à l’université d’Abomey-Calavi du Bénin.

En introduction, le président Batoko a brièvement rappelé le principe de séparation des pouvoirs. Le pouvoir demande des limites. Le juge dans la cité exerce une influence dans la création de la norme. C’est ainsi que les hautes juridictions donnent des avis au pouvoir exécutif. La jurisprudence des cours et tribunaux devient source de droit. Comment le juge exerce-t-il cette fonction ?
Le professeur Aïvo pour introduire les trois interventions du 3ème atelier, rappelle qu’il existe un dialogue entre la doctrine et les juridictions. Le juge est le garant de la constitutionalité de la loi. Le législateur élabore la loi mais dans le respect de la constitution. Le professeur Aïvo note l’ascendant exercé par le juge sur le législateur. Mais est-ce un acharnement du juge sur le législateur ?
La loi est victime de son temps. Le contrôle de la loi est étendu, diversifié, le contrôle se transforme en prévention. Ainsi, le contrôle devient automatique avec un contrôle systématique des lois organiques. Quels sont les effets du contrôle ? La mise à mort de la loi ; la résurrection de la loi avec une amputation du texte. Mais cela a aussi comme conséquence la qualité rédactionnelle de la loi, plus précise, moins équivoque, le renforcement de la judiciarisation de la loi.

La première intervention, celle de M. Alain Lacabarats, président de chambre à la Cour de cassation de France, maintenu en activité de service, a porté sur la « Justice et l’élaboration de la norme ».
Le président Lacabarats rappelle en préliminaire que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables (art.12 du CPC français). Il s’agit d’une référence à la règle de droit et non seulement de la loi votée par le Parlement. La notion de règle de droit est plus large, comprend dans le domaine interne les règles qui auraient d’autres sources que la loi mais aussi les principes juridiques issus de traités internationaux régulièrement ratifiés par la France. Ainsi, des conflits peuvent naître entre différentes sources de droit. Le juge est alors contraint d’opérer, entre les règles invoquées, une conciliation et parfois de privilégier l’une ou détriment de l’autre.
Le président Lacabarats examine ensuite deux questions, celles du juge confronté soit à la Constitution de l’Etat, soit aux traités internationaux.
S’agissant du juge et la Constitution, il rappelle qu’en droit interne, la Constitution est la norme suprême, d’où l’absence de contrôle de la Cour de cassation sur toute norme de valeur constitutionnelle, l’absence d’appréciation par la Cour de cassation de la conformité des lois à la Constitution.
Cependant la Constitution sert fréquemment de fondement juridique à la décision du juge (1) et, récemment, par la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionalité(QPC), le juge s’est approprié la dimension constitutionnelle du droit (2).
(1)En effet, le juge fonde régulièrement ses décisions sur des principes constitutionnels issus du bloc de constitutionalité ou de l’interprétation donnée par le Conseil constitutionnel (rappel du principe de la hiérarchie des normes, garantie de la protection des droits et libertés des personnes).
(2) L’ouverture du droit pour les justiciables de contester la conformité à la Constitution de textes législatifs déjà promulgués par une QPC, a permis un approfondissement de l’application des normes constitutionnelles par le juge. Ainsi, la Cour de cassation s’appuie non seulement sur les textes relevant du bloc constitutionnel mais également sur les décisions du Conseil constitutionnel. Cependant, la Cour de cassation ne s’est pas bornée à une simple transposition mécanique de ces normes textuelles ou jurisprudentielles, elle est allée exceptionnellement jusqu’à interpréter directement certaines dispositions de la Constitution. Plus fréquemment, elle a déterminé le sens d’une décision du Conseil constitutionnel (pour délimiter sa portée ou pour constater que la qualification donnée à un acte par le Conseil constitutionnel n’en exclut pas une autre). Le président Lacabarats pose alors la question : cette appropriation des normes constitutionnelles va-t-elle jusqu’à contredire l’incompétence traditionnelle du juge judiciaire en matière de contrôle de la constitutionalité des lois ? La Cour de cassation répond négativement.
Cependant, la QPC soulevée par une partie à un litige, doit être soumise au juge judiciaire pour les litiges relevant de sa compétence. Et la Cour de cassation appréciant le caractère sérieux de la question, intervient alors comme filtre pour soumettre ou non ladite question au Conseil constitutionnel. Elle exerce ainsi un contrôle de fond sur la disposition critiquée. Si elle dénie à une QPC tout caractère sérieux, la Cour opère parfois un véritable jugement de constitutionalité.
Si le juge judicaire reste privé du pouvoir de refuser d’appliquer une loi pour une éventuelle contrariété à la Constitution, il n’en est pas de même pour les traités internationaux, pour lesquels les prérogatives du juge sont plus importantes
Dès 1975, dans le fameux arrêt Jacques Vabre, la Cour de cassation avait énoncé le principe selon lequel il convient d’empêcher que soient appliquées dans un litige, des dispositions législatives faisant obstacle à la pleine efficacité des normes de l’Union européenne. L’année suivante, la Cour de cassation appliquait ce même principe pour la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
Ainsi, le rôle du juge national à l’égard des textes internationaux applicables à son territoire revêt un double aspect d’application de ces normes voire d’éviction des normes internes contraires. (1) Le juge national est le juge de droit commun des principes qui résultent de la Convention EDH et du droit de l’Union européenne. Il ne doit pas se contenter de l’application des normes dégagées par la jurisprudence de la CEDH et la CJUE, il doit s’en approprier le sens pour les mettre directement en œuvre (décisions de la Cour de cassation sur le principe de la motivation impartiale des jugements, de la loyauté de la preuve en matière civile).(2) La principe de prééminence des normes internationales sur les normes du droit national donne au juge le droit d’évincer un texte de droit interne contraire aux engagements internationaux de la France (ex dispositions de droit interne n’assurant pas la présence d’un avocat dès la 1ère heure de garde à vue, jugées non conformes à la convention EDH. Et ce pouvoir d’éviction vise aussi les textes de lois jugées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel.
En conclusion, le président Lacabarats milite pour l’instauration d’un dialogue permanent entre les institutions nationales et européennes pour parvenir à l’instauration d’un état de droit conforme aux attentes des justiciables.

M. Paul Mafféi, président de la Cour de cassation de Belgique est ensuite intervenu sur « le rôle normatif de la jurisprudence des cours suprêmes, des cours constitutionnelles et des cours internationales ».
En préliminaire le président Mafféi a rappelé que le pouvoir d’interprétation de la norme confère aux cours suprêmes, aux cours constitutionnelles, aux cours supranationales et internationales un pouvoir quasi-normatif voire normatif dans la mesure où elles exercent une influence déterminante sur le contenu et la portée de la norme.
S’agissant des cours suprêmes nationales, l’interprétation qu’elles donnent indique la manière dont la loi doit être appliquée. C’est l’effet quasi-normatif de la jurisprudence. Les juges du fond demeurent libres de donner leur propre interprétation mais ils risquent d’être censurés par la Cour suprême.
Cette jurisprudence a un effet sur la législation : le législateur ne réagit pas à la jurisprudence, on peut alors considérer qu’il ne la désavoue pas ; au contraire, il désavoue la jurisprudence, dans ce cas, il modifie la loi ; il peut adopter un texte normatif de nature à combler la lacune ainsi apparue ; enfin, il approuve l’interprétation donnée par la jurisprudence et dans ce cas, il adopte un texte qui la confirme.
La cour suprême a également un rôle de créateur de droit : elle peut créer une règle qui n’est pas prévue par la loi. Le président Mafféi en donne des exemples dont l’un soumis à la censure de la CEDH et de la cour constitutionnelle de Belgique qui l’une et l’autre ont accepté la règle ainsi créée (il s’agissait des conditions dans laquelle la preuve obtenue illicitement pouvait être écartée).
La cour suprême a également un rôle important en créant une règle de droit visant à combler une lacune de la loi.
S’agissant des juridictions supranationales et internationales, elles ont une compétence essentielle, celle d’interpréter les conventions. Le président Mafféi cite ainsi la CJUE qui statue à titre préjudiciel sur l’interprétation des traités et sur la validité et l’interprétation des actes pris par les organes ou organismes de l’Union ; la CEDH dont la compétence s’étend à toutes les questions concernant l’interprétation et l’application de la Convention EDH ; la Cour de justice Benelux qui interprète, par voie préjudicielle, les règles juridiques qui sont communes aux trois pays du Benelux dans certains domaines du droit ; la Cour de la CEDEAO qui a une large compétence (interprétation et application des actes des différentes institutions de cette communauté, jugement des litiges relatifs à la violation des droits de l’homme, légalité des actes des diverses instances de la CEDAO et sur les litiges pouvant exister entre celles-ci ; la Cour commune de justice et d’arbitrage consultée pour avis sur l’application et l’interprétation des actes uniformes, qui statue comme juge de cassation à la place des cours de cassations nationales des Etats membres de l’OHADA pour tout contentieux relatif au droit uniforme.
Les arrêts rendus par les cours supranationales et répondant à une question préjudicielle sont contraignants pour le juge qui a posé celle-ci dans l’affaire qui en fait l’objet mais même dans d’autres affaires, ces décisions auront une autorité particulière, celle de la chose interprétée.
La CEDH se prononce dans les contentieux qui lui sont soumis. Elle interprète la convention EDH et les protocoles additionnels. L’interprétation s’imposera à l’Etat membre qui est condamné dans l’affaire sur laquelle la Cour s’est prononcée. C’est l’autorité de la chose jugée mais l’interprétation donnée jouit également de l’autorité de la chose interprétée. Les juges nationaux sont tenus d’appliquer la convention telle qu’interprétée par la CEDH, et ce dans toutes autres affaires.
L’autorité de la chose interprétée confère aux juridictions supranationales un pouvoir véritablement normatif, qui est double : il se manifeste sur la jurisprudence des juridictions nationales et sur la législation. Ainsi, les cours d’assises belges ont adapté leur pratique à la nouvelle situation créée suite à la décision de la CEDH à l’égard de l’absence de motivation des arrêts de culpabilité des cours d’assises, en veillant à motiver les déclarations de culpabilité.
Quant à l’effet d’un arrêt de la CEDH sur la législation en vigueur, le président Mafféi en cite plusieurs exemples. Ainsi, pour la motivation des arrêts de cours d’assises, la législation a été modifiée en ce sens.

La création des cours constitutionnelles est justifiée par le principe de séparation des pouvoirs qui interdit aux cours et tribunaux judiciaires d’examiner la conformité des lois à la constitution.
La compétence des cours constitutionnelles est diverse mais, principalement, il s’agit du contentieux de l’annulation des normes des parlements nationaux ou régionaux dont la conformité à la constitution est contestée, et des questions préjudicielles ou QPC concernant la conformité d’une norme législative avec la constitution. Sur ces deux compétences, la Cour constitutionnelle de Belgique par exemple a un véritable pouvoir normatif dès lors que ses décisions sont contraignantes pour les juges de l’ordre judiciaire. Il en est de même en France et pour la section constitutionnelle des cours suprêmes.
Ce rôle normatif a également un impact sur l’action du législateur qui interviendra et selon le cas abrogera la norme jugée inconstitutionnelle ou la modifiera pour la rendre constitutionnelle.
Un conflit éventuel peut naître entre attributions des cours suprêmes et des cours constitutionnelles dans le domaine de l’interprétation de la loi, normalement sous le seul contrôle de la Cour de cassation. La cour constitutionnelle de Belgique par exemple peut donner une interprétation alternative à une norme si elle juge que celle donnée par le juge judiciaire dans le cadre d’une question préjudicielle, viole la Constitution. Le juge qui a posé la question préjudicielle peut se trouver devant un choix : rester fidèle à son interprétation sans encourir la censure de la cour de cassation, mais il en exclut l’application si l’interprétation a été jugée inconstitutionnelle, ou suivre l’interprétation alternative de la Cour constitutionnelle mais il peut encourir la censure de la Cour de cassation. De plus en plus, les juridictions de fond en Belgique et même la Cour de cassation, préfèrent l’interprétation alternative qui s’écarte de la jurisprudence antérieure mais est conforme à la Constitution.
En conclusion, le président Mafféi souligne le rôle quasi normatif des cours suprêmes et surtout normatif important des cours constitutionnelles, supranationales et internationales dont l’interprétation est contraignante pour les juridictions judiciaires nationales. Cette pénétration de la jurisprudence de ces juridictions sur celle des juridictions de fond nécessite un dialogue qui ne va pas toujours sans difficulté : remise en cause de pratiques judiciaires incontestées en droit interne, incompréhension de la part des juges du fond qui estiment que les juridictions internationales n’ont pas une perception exacte des réalités judiciaires nationales. Mais ce dialogue oblige les juges à se remettre en question, à affiner leur jurisprudence, à intégrer une vision commune sur la justice dans les ordres juridiques internes.
La Cour suprême n’est plus au sommet d’une structure pyramidale à laquelle s’est substitué un réseau composé de chaque ordre juridique. La cour suprême, garante de l’unité de l’interprétation du droit, doit exercer son contrôle de la légalité sur les décisions des cours et tribunaux de l’ordre judiciaire, la cour constitutionnelle a une mission unique dans le contrôle constitutionnel. Pour un dialogue véritable et efficace, l’une et l’autre cours doivent remplir leur mission au regard des enseignements des cours supranationales et internationales lesquelles doivent également être plus à l’écoute des juridictions internes, plus à même de de les éclairer sur les réalités nationales.

La troisième intervention, celle de M. Sébastien Grammond, doyen, professeur de droit civil de l’université d’Ottawa, a porté sur « le rôle du juge dans la reconnaissance des systèmes juridiques autochtones ».
Le doyen Grammond introduit son propos en indiquant qu’existe désormais une plus grande acceptation du pluralisme juridique. Ainsi, des systèmes juridiques autochtones ont fait l’objet d’une reconnaissance au travers de dispositions constitutionnelles (l’Afrique du Sud, la Colombie et le Canada), d’instruments internationaux (déclaration NU sur les droits des peuples autochtones, convention n°169 de l’OIT), de l’action autonome du juge (tradition coloniale britannique au Canada).
Le doyen Grammond pose la question de la capacité du juge de l’ordre étatique à reconnaître les systèmes juridiques autochtones. En s’appuyant sur l’exemple canadien, il cite un certain nombre de difficultés.
- 1ère difficulté : l’ignorance du juge étatique face à un droit autochtone qui prend des formes qui ne sont pas toujours reconnaissables pour un juriste occidental. Ainsi, l’ordre juridique autochtone peut être composé de légendes et d’histoires, de valeurs de processus de résolution de conflits Il cite ainsi la loi sur la faune et la flore du Nunavut . Il est souvent difficile au juge étatique même quand les systèmes juridiques autochtones sont rédigés sous forme d’un code de règles, d’appréhender ces normes sans être immergé dans la communauté.
2ème difficulté : le juge étatique saisi de litiges peut être confronté à deux interprétations opposées du contenu d’un ordre juridique autochtone. Il peut s’en remettre à des experts pour identifier la vraie coutume mais il risque alors de favoriser ceux qui adhérent à la tradition historique au détriment de ceux qui veulent faire évoluer la coutume.
Le juge peut également vouloir appliquer des concepts de démocratie majoritaire propres aux sociétés occidentales. Il n’y a aucune manière objective de déterminer quelle version de la coutume est authentique, vraie. Le juge étatique doit faire un choix politique entre les factions en cause dans un litige et il est probable qu’il effectue ce choix en se fondant sur des prémisses philosophiques occidentales (ex : la démocratie majoritaire).
3ème difficulté : le juge étatique qui reconnait une situation juridique issue de l’ordre autochtone, a tendance à la faire cadrer dans le moule des institutions juridiques occidentales (ex : l’adoption)
Quelles solutions ? Selon, le doyen Grammond, il convient de reconnaître le pouvoir de certains représentants des peuples autochtones de dire le droit autochtone et de certifier une situation juridique découlant de l’ordre juridique autochtone. Il en donne deux exemples du nord du Canada : la reconnaissance de l’adoption coutumière par les lois de deux territoires et les systèmes de détermination de l’identité inuit dans les traités conclus au Nunavut et au Nunavik . Et il conclut que le juge étatique ne crée pas la norme, il la reconnaît, il aménage la coexistence des pôles normatifs.

A la fin de l’intervention, lors des débats, le professeur Hourquebie rappelle que le droit constitutionnel français a tendance à exclure la coutume. Il s’interroge sur la problématique de la conciliation de la coutume sur les droits fondamentaux. Le juge étatique ne doit-il pas mettre à l’écart la coutume lorsqu’elle est contraire aux droits de l’homme ?
A sa suite, le président de la Cour suprême du Mali, M. Tapily s’interroge face à l’augmentation des juridictions supranationales : quel avenir dans le rôle normatif du juge national par rapport à celui du juge communautaire/international ? Le président Mafféi lui répond que le juge suprême doit veiller à l’application de la norme internationale et rappelle l’arrêt Taxquet de la CEDH sur la motivation des arrêts de condamnation des cours d’assises.

M. Alioune Sall, professeur de droit public et de sciences politiques à l’UCAD de Dakar, juge à la Cour de justice de la CEDEAO, a présenté le rapport final du colloque, en envisageant la notion centrale de l’état de droit sous deux angles : le critère formaliste, la simple existence des recours juridictionnels d’une part, le critère substantiel, la défense de certains principes ou valeurs par le juge, d’autre part.
S’agissant du critère formaliste, les interventions renvoient comme notion à une manière d’être du droit et à un rapport au droit.
La manière d’être du droit, c’est la structuration même de celui-ci, c’est l’ordre juridique ou l’ordonnancement juridique. C’est avant tout l’idée de hiérarchie des normes. La garantie de la préservation de cette structuration est assurée par l’institution judiciaire.
L’état de droit renvoie ensuite à un rapport au droit. Il se définit comme l’état dans lequel les autorités sont soumises au respect de la règle juridique, respect dont la sanction revient au pouvoir judiciaire. L’état de droit renvoie donc à l’existence de recours juridictionnels. La communication du président Lacabarats a montré la variété des normes auxquelles cet Etat est assujetti. Le doyen Grammond a, avec l’exemple du Canada, montré en quoi le droit moderne pouvait s’enrichir d’apports endogènes (coutumes des peuples autochtones).
Cette acceptation de l’état de droit renvoie à 2 questions : 1/tout d’abord la soumission de l’Etat et de son administration au droit : cette exigence a été longuement contrariée dans l’espace francophone par certains mythes fondateurs du droit public français (notion de puissance publique, interdiction faite à la justice ordinaire de connaître des actes de l’administration, création d’une justice dédiée à l’administration). Dans les états africains francophones, cette idéalisation de l’Etat et de son action a débouché sur l’idée de droit du développement : les vertus dont on a paré l’Etat ont rendu difficile la soumission de celui-ci au droit et donc à l’émergence de l’idée d’état de droit ; 2/la soumission du pouvoir politique au droit : le rapporteur se réfère aux interventions des professeurs Hourquebie et Berthé lesquels ont montré la réticence des autorités politiques à consacrer la notion de pouvoir judiciaire. La France a été longtemps hostile à un contrôle juridictionnel effectif sur les actes du pouvoir politique. Dans d’autres pays, ce juge de la constitution est, soit soupçonné de faire le jeu du parti au pouvoir, soit celui de l’opposition. En outre, autre écueil, dans les Etats en développement, le droit censé limité le pouvoir est inconnu ou inaccessible, en tous les cas sous utilisé.
S’agissant en second lieu du critère substantiel, il s’agit de définir l’état de droit comme celui qui garantit la préservation d’un certain nombre de principes ou valeurs. Un certain nombre d’interventions ont insisté sur ce resserrement de l’étau juridictionnel autour de l’Etat et des autorités (le professeur Aïvo), la facilitation de l’accès au pouvoir judiciaire devenant un enjeu de l’état de droit (voir les réformes au Maroc : intervention de la présidente Sentissi, au Mali : intervention du professeur Berthé).
Le juge est amené à conférer du sens aux textes, à leur injecter une certaine philosophie. Ainsi dans le domaine de l’économie (le juge Aubry-Girardin), le juge ne se comporte pas seulement comme un technicien de droit, mais également en régulateur de certains équilibres sociaux.
L’atelier sur la paix civile ne s’est pas limité à la justice étatique classique, et s’est intéressé à la justice transitionnelle (professeur Hourquebie). Cette justice alternative vise la paix sociale (justice restaurative du professeur Cadiet, d’une refondation de la mémoire collective de M. Carrié). Cette justice s’impose à chaque fois qu’il s’agit de préserver un lien social délicat (expérience libanaise avec la présidente Al-Harakeh).

En conclusion, le professeur Sall rappelle que l’état de droit ne va pas de soi : le respect du droit par l’Etat n’est jamais complètement acquis. Le risque d’une tentation de l’Etat de violer sa propre légalité existe notamment quand une idéologie sécuritaire s’empare des autorités (ex la lutte contre le terrorisme avec l’intervention de M. Morange). L’état de droit et sa garantie juridictionnelle sont une construction délicate, à parfaire, pas un acquis.
Il y a cependant, indique le rapporteur des motifs d’encouragement, avec l’internationalisation de la problématique, comme le démontrent les initiatives des organisations internationales (ONU, OIF).
L’autre motif d’encouragement est le dialogue des juges comme en atteste le colloque de Dakar, lieu d’échanges et d’essaimage des bonnes pratiques, avec la nécessité d’une internationalisation des justices nationales, comme l’a rappelé le premier président Louvel.

A la clôture du colloque, le président Batoko après avoir remercié le rapporteur, a conclu à un état de droit en cours d’édification.
M. Sidiki Kaba, ministre de la justice, garde des Sceaux, est intervenu pour clôturer le colloque. Il a rappelé le rôle essentiel du Sénégal dans la Francophonie, de ses pères fondateurs dont le président Senghor, jusqu’au président Macky Sall, lequel absent du fait du sommet G 20 a cependant suivi le colloque et remercie tous les participants. Le Sénégal s’est toujours engagé pour la promotion de l’état de droit, de la justice pour une bonne gouvernance et de la démocratie. Le Chef de l’Etat a pris des mesures importantes, telles la réforme de la carte judiciaire, celle du CSM et celle du statut des magistrats.

 
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